作者：武漢建工集團股份有限公司 方泳橋

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摘要：住建部日前對《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》進行了修訂，并發布了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）。筆者通過新舊辦法的對比，對《征求意見稿》的最新變動進行分析解讀，以了解住建部查處的新思路，并為今后施工企業的項目承接及管理工作提供參考。

關鍵詞：違法發包? 轉包? 掛靠? 違法分包 查處

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進入21世紀，中國建筑業在經濟效益、綜合實力以及技術創新方面得到了長足發展，但交易秩序不規范、法律制度不健全仍然是中國建筑業固有的問題，并嚴重制約了建筑市場的正常發展,因此《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“辦法”）自2014年出臺以來即成為建筑工程領域共同關注的焦點，并為建筑市場常見的發包與承包違法行為提供了全國性的統一認定和查處標準。針對該辦法實施兩年以來出現的新情況，住建部近期對《辦法》進行了修訂，并起草了《征求意見稿》。筆者現針對《征求意見稿》中的幾處重點變動進行比較分析。

一、?? 違法發包的認定

違法發包是指建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位或個

人、肢解分包、違法直接發包、違反法定發包程序等違法法律法規規定的行為。在違法發包的認定情形上，《征求意見稿》與《辦法》大同小異，但《征求意見稿》在《辦法》第五條的基礎上進行了“一增、一減和一改”，主要體現在：

第一、“一增”。《辦法》第五條第（三）款中的“未履行法定發包程序”僅限于“違法直接發包”，即“依法應當進行招標未招標，依法應當申請直接發包未申請或申請未被核準的”。而《征求意見稿》在原條款的基礎上又新增了第（四）款：未履行法定發包程序進行發包，包括未依法發布招標公告、未履行依法所需的發包前置審批手續、采用邀請招標進行發包未履行依法所需審批手續等的。從而在《辦法》的基礎上擴大了違法發包程序的適用范圍；

第二、“一減”。《辦法》第五條第（六）款規定：建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的。而《征求意見稿》刪除了該條款。這意味著建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程進行另行發包的，將不再構成違法發包，但承包人仍然有權依據施工合同的相關約定向建設單位主張違約責任；

第三、“一改”。根據《辦法》第五條第（七）款規定建設單位只要違反施工合同約定要求承包單位選擇其指定分包單位便構成違法發包，但征求意見稿將該條款修改為“建設單位違反施工合同約定，又未經承包單位同意，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”；即建設單位應同時具備“違法施工合同約定”及“未經承包單位同意”兩個條件才構成違法發包。換言之，即使建設單位違反了施工合同約定指定分包單位，但只要征得了承包單位的同意，便不構成違法發包。

二、轉包及掛靠的認定

轉包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。在轉包及掛靠的認定情形上，《征求意見稿》在《辦法》第七條及第十一條的基礎上進行了“一合、一增”，主要體現在：

第一、“一合”。鑒于掛靠與轉包在適用的情形上十分類似，《征求意見稿》對于《辦法》中二者所適用的情形上進行了合并整合。一旦出現了《征求意見稿》第七條規定的情形，如果承包單位是在取得承包權后出現此情形，即視為轉包；如果承包單位是在取得承包權之前（如招投標過程中或者和建設單位談項目的過程中）就已允許他人以自己名義對外承接工程的，即視為掛靠；

第二、“一增”。《征求意見稿》在第七條第（十）款中新增了一種轉包或者掛靠的情形：兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

此情形為名義上的聯合體，而實際上的轉包或者掛靠。如果聯合體的分工協議達成于取得承包權之前，即視為掛靠；如果達成于取得承包權之后，即視為轉包。

三、違法分包的認定

違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。在違法分包的認定情形上，《征求意見稿》在《辦法》第九條的基礎上進行了“一合、一減、一改”，主要體現在：

第一、“一合”。《辦法》第九條第（一）款及第（二）款規定的違法分包的情形分別為“施工單位將工程分包給個人的”及“施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的”。《征求意見稿》將原條款中的第（一）款和第（二）款合并成一款: 施工單位將需要專業承包資質的工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位或個人的。

值得注意的是征求意見稿將原條款所要求的相應資質修改為“專業承包資質”，而未將“勞務資質”納入規定，并且《征求意見稿》并未完全禁止將工程分包給個人（除要求專業承包資質的）。但這并不代表施工單位可以將工程隨意分包給個人或者將工程的勞務部分分包給不具備勞務資質的單位和個人, 因為《建筑法》第二十九條和《建設工程質量管理條例》第七十八條已明確規定建筑工程總承包單位應將建設工程分包給具備相應資質條件的單位，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位視為違法分包。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》即使修訂后重新發布，其作為部門規章，主要適用于住建部門對發包與承包違法行為的認定查處，但對于法院審判案件僅僅具備參照作用。

此外，鑒于住建部在一些省份（如浙江、安徽、陜西）開展建筑勞務用工制度改革試點工作，并逐步取消勞務資質,本條修訂可能是為下一步全面取消勞務分包資質做鋪墊。只是在勞務資質尚未全面取消之前，《征求意見稿》并不禁止施工單位將工程的勞務部分分包給不具備勞務資質的單位和個人似乎不盡合理且與《建筑法》和《建設工程質量管理條例》的規定相悖, 但這至少能發現本次修訂確實有在淡化勞務資質的要求，同時也適當放低了個人承包工程的門檻，因為《征求意見稿》對于不要求專業承包資質的工程不再一刀切的禁止分包給個人施工；

第二、“一減”。《辦法》第九條第（三）款規定：施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的。原條款將此情形認定為違法分包，而征求意見稿對此條款予以刪除，但這不意味著施工單位可不遵循施工合同的約定且不經建設單位認可就進行分包，因為《建筑法》第二十九條規定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可”。此外，《建設工程質量管理條例》第七十八條規定“建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的”，也就是說，根據上位法，施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的，依然屬于違法分包。在上位法尚未修訂的情況下，《辦法》將原條款刪除，也許是為將來修訂法律做一個鋪墊；

第三、“一改”。《辦法》第九條第（七）款規定：勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的。而《征求意見稿》刪除了該條款中的“周轉材料款”,這意味著承包人除了向勞務分包方支付純勞務作業費用外，還可以支付周轉材料租賃款、周轉材料采購款。

四、發包與承包違法行為的報告和查處

在發包與承包違法行為的報告及查處上，《征求意見稿》在《辦法》第十二條及第十四條的基礎上進行了“一改、一增、一減”。

第一、“一改”。《辦法》第十二條規定建設單位、監理單位、施工總承包單位及專業承包單位發現其他單位和個人存在發包與承包違法行為時均負有報告的義務，即如果“不為”就是違法；對于其他單位和個人則只規定有舉報的權利。而《征求意見稿》對于任何單位和個人均只賦予舉報的權利，而未作義務性的規定。但無論是《辦法》還是《征求意見稿》都規定住建部門在接到舉報后均負有依法受理、調查、認定和處理及對舉報人告知的職責；

第二、“一增”。《征求意見稿》在《辦法》第十二條的基礎上新增了第十三條：具體負責本行政區域內建筑工程發包與承包違法行為的認定查處工作的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門，在實施查處工作過程中，如接到法院、仲裁、監察等部門轉交或移送的相關案件的線索或證據，應當依法受理、核實相關情況，并按能夠或已經認定的事實嚴肅處理，并把處理結果告知轉交或移送案件材料部門。

該條規定是對第十二條的進一步完善，體現了查處的力度進一步加大。住建部門能以司法機關移送的案件線索或證據作為查處的依據。對于已經認定的事實可以直接嚴肅處理；對于尚未認定的，應依法受理并核實相關情況后進行處理，并把處理結果告知轉交或移送案件材料的部門；

第三、“一減”。《辦法》第十四條第（一）款規定：建設單位違法發包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質量監督、施工許可等手續，對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設單位違法發包的行為告知其上級主管部門及紀檢監察部門，并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。

《征求意見稿》中刪除了“致使施工合同無效”的表述，即只要存在違法發包及拒不整改或者整改仍達不到要求的情節，則依法不予辦理質量監督、施工許可等手續。如此規定更為合理，因為即使建設單位違反施工合同約定要求承包單位指定分包單位也不會導致施工合同無效，但這種行為也應被禁止和處罰。

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五、結語

《征求意見稿》從總體上體現了住建部對發包與承包違法行為進行查處的決心，其在很多條款的表述上也更加嚴謹和科學。通過分析《征求意見稿》可以看出住建部日后查處的新思路，這對今后施工企業的項目承接及管理工作大有裨益。